Il decreto legislativo n. 36 del 2023, recante il Codice dei contratti pubblici in attuazione della legge delega n. 78/2022, è un apparato normativo di notevole mole, costituito da 5 libri e complessivamente 229 articoli, e 36 allegati.
Il provvedimento si apre con i principi in base ai quali le disposizioni del Codice si interpretano e si applicano, precisamente: il principio del risultato; il principio della fiducia e il principio dell’accesso al mercato.
Ulteriori principi sui quali deve fondarsi un appalto pubblico, secondo le nuove disposizioni, sono:
• principi di buona fede e di tutela dell’affidamento;
• principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale;
• principio di auto-organizzazione amministrativa;
• principio di autonomia contrattuale e divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito;
• principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale;
• principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione;
• principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore.
I punti focali del nuovo Codice degli appalti sono la semplificazione, la digitalizzazione e la qualificazione.
Con specifico riferimento alla materia della salute e della sicurezza sul lavoro, il d.lgs. n. 36/2023 non ha apportato modifiche o abrogazioni agli articoli del Testo Unico SSL (d.lgs. n. 81/2008), tuttavia vi sono in esso numerosi richiami alle norme di quest’ultimo.
Di seguito l’analisi delle principali disposizioni del nuovo Codice degli appalti pubblici attinenti il profilo prevenzionistico.
In primis è stato stabilito che la progettazione dei lavori pubblici deve articolarsi in due livelli di successivi approfondimenti tecnici: il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo. Essa deve essere volta anche ad assicurare la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonchè il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza delle costruzioni (art. 41, comma 1, lettera b).
Gli oneri dei piani di sicurezza e di coordinamento, necessari per la redazione del progetto, gravano sulle disponibilità finanziarie della stazione appaltante o dell’ente concedente e sono inclusi nel quadro economico dell’intervento (art. 41, comma 10).
Previsto anche che i costi della manodopera e della sicurezza siano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, restando ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale (art. 41, comma 14).
Nell’allegato I.13 sono invece stabilite le modalità per determinare i corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, che devono essere commisurati:
• al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica, economica ed esecutiva di lavori;
• al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione;
• alla direzione dei lavori;
• alla direzione di esecuzione;
• al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
• al collaudo;
• agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo;
• alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici.
I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base della gara dell’affidamento. È opportuno evidenziare che l’allegato I.13 sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento – da adottare con un decreto ministeriale – che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato al nuovo Codice degli appalti (art. 41, comma 15).
Un riferimento ai costi della sicurezza è contenuto anche nelle disposizioni attinenti le offerte tecniche ed economiche, prevedendo che nelle stesse l’operatore economico dichiari alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza e le caratteristiche della prestazione, ovvero assuma l’impegno ad eseguire la stessa alle condizioni indicate dalla stazione appaltante e dalla disciplina applicabile, nonchè fornisca ogni altra informazione richiesta dalla stazione appaltante nei documenti di gara (art. 91, comma 5).
Inoltre, nel disciplinare i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture, il Legislatore ha stabilito che nell’offerta economica l’operatore debba indicare, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale (art. 108, comma 9).
In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, inoltre, le stazioni appaltanti devono richiedere per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni. In relazione agli oneri di sicurezza non sono ammesse giustificazioni. In aggiunta, la stazione appaltante deve escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto, tra l’altro, sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture (art. 110, comma 2, comma 4 lettera a) e comma 5 lettera c).
Richiami al Testo Unico SSL (d.lgs. n. 81/2008) sono presenti negli articoli del Codice dedicati alle cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto.
Precisamente, tra le cause di esclusione automatica di un operatore economico è annoverata l’essere stato destinatario di una sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del Testo Unico SSL, che disciplina il provvedimento di sospensione dell’attività d’impresa (art. 94, comma 5, lettera a).
Mentre, in riferimento alle cause di esclusione non automatiche, è stato disposto che la stazione appaltante debba escludere dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che sussistono gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o da determinate disposizioni internazionali.
In generale, tra le novità del nuovo Codice degli appalti vi è il rinnovato ruolo del RUP che diventa il Responsabile Unico del Progetto per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. Nel “vecchio” codice (d.lgs. n. 50/2016) era invece il Responsabile Unico del Procedimento.
Pertanto il RUP non sarà più responsabile del singolo procedimento ma di tutte le fasi finalizzate alla implementazione di un progetto, quindi anche di più procedimenti rientranti in un medesimo progetto.
Nello specifico, è stato disposto che nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti debbano nominare un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice (art. 15, comma 1).
Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP (art. 15, comma 4).
Il ruolo del RUP continua ad essere determinante per i profili prevenzionistici. Difatti per la fase dell’esecuzione deve vigilare, in particolare, sul rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza e della salute dei lavoratori.
A tal proposito, i compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione (declinati nell’art. 8 dell’Allegato I.2) sono:
• impartire al direttore dei lavori, con disposizioni di servizio, le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità degli stessi;
• autorizzare il direttore dei lavori alla consegna degli stessi;
• vigilare insieme al direttore dei lavori e al coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, sul rispetto degli oneri della sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto;
• adottare gli atti di competenza a seguito delle iniziative e delle segnalazioni del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione, sentito il direttore dei lavori, laddove tali figure non coincidano;
• svolgere, su delega del soggetto di cui all’art. 26, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008 (cioè del datore di lavoro committente) i compiti ivi previsti, qualora non sia prevista la predisposizione del piano di sicurezza e di coordinamento;
• assumere il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Il RUP, nello svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori – salvo diversa indicazione e fermi restando i compiti e le responsabilità di cui agli artt. 90, 93, comma 2, 99, comma 1, e 101, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 – richiede la nomina del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori;
• prima della consegna dei lavori, tenere conto delle eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento formulate dagli operatori economici, quando tale piano sia previsto ai sensi del d.lgs. n. 81/2008;
• trasmettere al dirigente o ad altro organo competente della stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, la proposta del coordinatore per l’esecuzione dei lavori relativa alla sospensione, all’allontanamento dell’esecutore o dei subappaltatori o dei lavoratori autonomi dal cantiere o alla risoluzione del contratto;
• accertare, insieme al direttore dei lavori, che le prestazioni oggetto di contratto di avvalimento siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento;
• autorizzare le modifiche dei contratti di appalto in corso di esecuzione anche su proposta del direttore dei lavori;
• approvare i prezzi relativi a nuove lavorazioni originariamente non previste, determinati in contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’impresa affidataria, rimettendo alla valutazione della stazione appaltante le variazioni di prezzo che comportino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico;
• irrogare le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali in contraddittorio con l’appaltatore, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori;
• ordinare la sospensione dei lavori per ragioni di pubblico interesse o necessità, nei limiti e con gli effetti previsti dall’articolo 121 del codice;
• disporre la ripresa dei lavori e dell’esecuzione del contratto non appena siano venute a cessare le cause della sospensione e indicare il nuovo termine di conclusione del contratto, calcolato tenendo in considerazione la durata della sospensione e gli effetti da questa prodotti;
• attivare la definizione con accordo bonario delle controversie che insorgono in ogni fase di
• realizzare l’intervento ed essere audito sulla proposta di transazione;
• propone la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti;
• rilasciare il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e dei subappaltatori, e inviare lo stesso alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento;
• all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, rilasciare il certificato di pagamento;
• rilasciare all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori e il certificato di esecuzione dei lavori;
• vigilare sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.
Il Codice prevede altresì (all’art. 114) che il RUP, nella fase dell’esecuzione, si avvalga del direttore dell’esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l’esecuzione, nonché del collaudatore oppure della commissione di collaudo o del verificatore della conformità. Al RUP è affidato anche il compito di accertarsi del corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni affidate ad ognuna delle figure su citate.
Per quanto concerne invece la figura del direttore dei lavori, nominato per la direzione e il controllo dell’esecuzione dei contratti, nel caso di contratti di importo non superiore a 1 milione di euro e comunque in assenza di lavori complessi e di rischi di interferenze, questi svolge anche le funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione, sempre se in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza. Se il direttore dei lavori non potesse svolgere tali funzioni, la stazione appaltante dovrà designare almeno un direttore operativo in possesso dei requisiti, individuato con le modalità previste dallo stesso Codice. In tal caso il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione assume la responsabilità per le funzioni ad esso assegnate dalla normativa sulla sicurezza, operando in piena autonomia.
Ulteriore novità, all’interno del quadro normativo delineato dal nuovo Codice degli appalti, è afferente il c.d. subappalto a cascata. Infatti, nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, il Legislatore ha eliminato il divieto che l’esecuzione delle prestazioni possa formare oggetto di ulteriore subappalto (divieto riportato nell’art. 105, comma 19, del d.lgs. n. 50/2016).
Secondo la novella legislativa (art. 119, comma 17), la stazione appaltante è tenuta ad indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Tale scelta dovrà essere fatta in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
Sempre in merito al subappalto, il provvedimento ribadisce (art.119, comma12) che il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.
Inoltre, l’affidatario deve corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso. Alla verifica dell’effettiva applicazione di tale previsione deve provvedere la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell’esecuzione. Si stabilisce altresì che l’affidatario sia solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
In tema di salute e sicurezza è stato anche disposto che i piani di sicurezza debbano essere messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri.
L’affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, l’obbligo incombe al mandatario. Al direttore tecnico di cantiere è invece attribuita la responsabilità del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.
Sembra opportuno concludere l’analisi dei profili di salute e sicurezza sul lavoro afferenti gli appalti pubblici evidenziando che il d.lgs. n. 36/2023 non ha disposto nulla in merito al Piano di Sicurezza Sostitutivo (PSS), che dunque continua ad essere richiamato solo nel Testo Unico SSL (allegato XV punto 3.1.2 del d.lgs. n. 81/2008).
Inoltre, il d.lgs. n. 36/2023 – come i precedenti d.lgs. n. 163/2006 e n. 50/2016 – non ha modificato il principio secondo il quale, in materia di appalti pubblici, trovano applicazione le disposizioni del Testo Unico SSL per gli aspetti prevenzionistici non disciplinati dal Codice degli appalti. Dunque continua ad essere operativa la regola che in caso di discordanza di disciplina le norme del nuovo Codice degli appalti prevalgono sulla normativa del d.lgs. n. 81/2008, mentre per gli aspetti in esso non disciplinati trovano applicazioni le disposizioni del d.lgs. n. 81/2008.
Si segnala infine che le disposizioni del nuovo Codice, con i relativi allegati, entrano in vigore il 1° aprile 2023, tuttavia trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023. Mentre le previsioni in tema di digitalizzazione saranno vigenti dal 1° gennaio 2024. Parallelamente è stato previsto che fino al 31 dicembre 2023 restino vigenti alcune disposizioni del precedente Codice degli appalti (d.lgs 50/2016).
Inoltre, per avvisi o bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023, continuano ad applicarsi le norme procedurali del menzionato d.lgs. n. 50/2016, abrogato a decorrere da tale data.
Al di là delle specifiche disposizioni appena passate in rassegna, resta di fondo l’insoddisfazione per il definitivo mancato raccordo con la disciplina prevenzionistica del Testo Unico Sicurezza, pur voluto dalla legge delega n. 123/2007 e che, peraltro, avrebbe dovuto anche passare per l’approvazione del sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi ex art. 27 d.lgs. n. 81/2008.
Infatti, a distanza di quindici anni dalla approvazione del Testo Unico Sicurezza e ad eccezione dei lavori in ambienti confinati, la qualificazione delle imprese, pur voluta dal Legislatore per meglio ancorare l’accesso agli appalti pubblici al rispetto di requisiti organizzativi e sostanziali di qualità degli operatori economici, giace ancora sulla carta. Insomma, ancora una volta, una occasione persa per datori di lavoro e lavoratori di vedere affermato un principio di sicurezza organizzativa e premialità per le imprese virtuose.
Al varo della nuova normativa sono scattati diversi allarmi anche da parte dei sindacati dei lavoratori in materia di trasparenza e sicurezza sul lavoro. Si teme che l’introduzione di regole che limitino l’assegnazione degli appalti attraverso gare crei forti problemi sul piano della trasparenza e rischi di far nascere cartelli e blocchi economici a danno della qualità del lavoro, come delle produzioni.
Così come forte è l’allarme per l’allargamento della possibilità di ricorrere al subappalto. Il quale, lungi dall’essere una procedura che rende effettivamente più efficiente il procedere dell’opera, è notoriamente, da un lato, fonte di dumping contrattuale e, dall’altro, moltiplicatore dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori.
È dunque forte il timore, sia pur con diverse sfumature tra le posizioni delle varie Confederazioni, che il nuovo Codice possa indebolire la tutela del lavoro, della legalità e della salute e sicurezza.
È auspicabile che il lasso di tempo in cui entreranno in vigore la gran parte delle sue disposizioni venga utilizzato, in primo luogo dal Governo, per un’azione di dialogo molto concreto con le parti coinvolte, Istituzioni, imprese, sindacati, per agire proprio su quei nodi che più destano allarme e permettere così che, sul versante degli appalti, il PNRR si realizzi come un autentico motore di innovazione del Paese anche sul piano della salute e sicurezza dei lavoratori.
Cesare Damiano, Maria Giovannone, Marilena Pavarelli